Que sont les ordonnances de l’article 38 de la Constitution ?

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Le gouvernement entend prendre un certain nombre d’ordonnances dans le cadre de son projet de réforme du code du travail. Mentionnées à l’article 38 de la Constitution, les ordonnances se substituent aux anciens décrets-lois des Troisième et Quatrième République. Cette procédure de législation déléguée ne peut être utilisée par le gouvernement qu’à la suite du vote d’une loi d’habilitation par le Parlement. A cette occasion, les parlementaires discutent des intentions gouvernementales sans pouvoir débattre de dispositions précises pusique celles-ci seront arrêtées par voie d’ordonnances. Toutefois, les parlementaires ont les moyens de peser sur les futurs textes du gouvernement en limitant le domaine de l’habilitation et le temps pour les prendre. Si les ordonnances de l’article 38 sont motivées par la volonté d’agir vite, donc par une certaine forme d’urgence, force est de reconnaître qu’elles constituent également un moyen de limiter l’emprise parlementaire sur le sujet traité. Par ailleurs, une fois publiées, les ordonnances doivent au terme d’un certain délai être ratifiées par le Parlement. A défaut de dépôt d’un texte de loi de ratification elles deviennent caduques. A défaut d’adoption, elles demeurent de nature réglementaire, ce qui les expose au contrôle du juge administratif. Le Sénat comme l’Assemblée nationale et le Conseil constitutionnel ont consacré plusieurs rapports sur l’application de l’article 38 de la Constitution dont ci-dessous on propose une synthèse.

Les conditions de l’habilitation législative

Aux termes de l’article 38 de la Constitution, l’habilitation pour légiférer par ordonnances est donnée au Gouvernement « pour l’exécution de son programme ». Cependant, la notion de « programme » inscrite à l’article 38 n’est pas équivalente à celle figurant à l’article 49 relatif à l’engagement de la responsabilité du Gouvernement devant l’Assemblée nationale. L’expression susvisée signifie que le Gouvernement doit justifier la demande d’habilitation en indiquant la finalité des mesures qu’il entend prendre par voie d’ordonnance. Le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État ont été conduits à définir la portée de cette exigence constitutionnelle.

Après avoir rappelé la lettre de la Constitution, le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 76-72 DC du 12 janvier 1977, affirme que « ce texte doit être entendu comme faisant obligation au Gouvernement d’indiquer avec précision au Parlement, lors du dépôt d’un projet de loi d’habilitation et pour la justification de la demande présentée par lui, quelle est la finalité des mesures qu’il se propose de prendre ». Le juge constitutionnel a réitéré à plusieurs reprises cette obligation faite au Gouvernement de « définir avec précision les finalités de l’habilitation » et d’indiquer précisément le « domaine d’intervention des mesures qu’il se propose de prendre par voie d’ordonnance. » Le Conseil constitutionnel vérifie que « les précisions requises, en vertu de l’alinéa premier de l’article 38 de la Constitution, ont été dûment fournies par le Gouvernement au soutien de sa demande d’habilitation » (décision n° 76-72 DC du 12 janvier 1977).

Il a ainsi considéré que « l’urgence est au nombre des justifications que le Gouvernement peut invoquer pour recourir à l’article 38 de la Constitution » (décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999) et qu’elle peut résulter de la nécessité de surmonter « l’encombrement de l’ordre du jour parlementaire », dans la mesure où cet encombrement « fait obstacle à la réalisation, dans des délais raisonnables, du programme du Gouvernement tendant à simplifier le droit et à poursuivre sa codification », « double finalité [qui] répond à l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi » (décision n° 2004-506 DC du 2 décembre 2004).

Compte tenu des contraintes que font peser les élections municipales et européennes sur le calendrier parlementaire de l’année 2014, M. François Hollande, président de la République, a ainsi justifié le recours accru aux ordonnances afin « de faire avancer les dossiers ». L’urgence et la technicité de certains textes constituent pour les parlementaires les deux principaux critères pour apprécier l’opportunité du recours à l’article 38. L’appréciation de l’urgence donnent souvent lieu à des débats animés au Parlement. La technicité des textes permet également de justifier la position du Parlement sur les demandes d’habilitation. C’est notamment vrai pour tous les textes qui entreprennent une codification.

Les mesures prises par les ordonnances relèvent normalement du domaine de la loi, celui-ci étant notamment précisé à l’article 34 de la Constitution.

Dans sa décision n° 2008-573 DC du 8 janvier 2009 concernant la loi relative à la commission prévue à l’article 25 de la Constitution et à l’élection des députés, le Conseil Constitutionnel a ainsi considéré : « qu’au nombre des matières ressortissant à la compétence du législateur en vertu de l’article 34 de la Constitution figure la fixation des règles concernant le régime électoral des assemblées parlementaires ; que la répartition des sièges de députés, dans la limite fixée par l’article L.O. 119 du code électoral, tel qu’il résulte de la loi organique adoptée le 11 décembre 2008, est une composante de ce régime. » Le découpage électoral relève du domaine de la loi et peut à cet égard faire l’objet de la procédure prévue à l’article 38 de la Constitution.

Le Conseil constitutionnel apprécie la portée de l’habilitation qui doit être suffisamment circonscrite. Il vérifie par ailleurs que l’habilitation n’intervient pas dans les domaines réservés par la Constitution à la loi organique, aux lois de finances et aux lois de financement de la sécurité sociale. Le Gouvernement « n’est pas tenu de faire connaître la teneur des ordonnances qu’il prendra en vertu de cette habilitation » et il « ne lui est pas interdit de faire dépendre cette teneur des résultats de travaux et d’études dont il ne connaîtra que plus tard les conclusions » (décision n° 86-207 DC susvisée). Dans sa décision n° 2006-534 DC du 16 mars 2006 sur la loi sur le retour à l’emploi et sur les droits et devoirs des bénéficiaires de minima sociaux, le Conseil constitutionnel a de nouveau confirmé sa jurisprudence antérieure sur la précision de l’habilitation demandée, en rappelant que « l’article 38 de la Constitution fait obligation au Gouvernement d’indiquer avec précision au Parlement, afin de justifier la demande qu’il présente, la finalité des mesures qu’il se propose de prendre par ordonnances ainsi que leur domaine d’intervention », mais qu’« il ne lui impose pas pour autant de faire connaître au Parlement la teneur des ordonnances qu’il prendra en vertu de cette habilitation ». Cependant, dans la pratique, le Gouvernement communique parfois au rapporteur du projet de loi d’habilitation, pour sa bonne information, les avant-projets d’ordonnances.

Si l’exigence est stricte, ses modalités de mise en oeuvre sont souples : le Gouvernement peut apporter les justifications nécessaires tant dans l’exposé des motifs du projet de loi d’habilitation que dans le dispositif lui-même ou encore dans les déclarations faites devant chaque assemblée pour présenter le projet de loi. Ainsi, dans sa décision n° 86-207 DC susvisée, le Conseil constitutionnel se réfère non seulement à l’article de la loi définissant le champ de l’habilitation demandée, mais également aux travaux préparatoires et, notamment, aux déclarations du Gouvernement devant le Parlement. Le Conseil constitutionnel a confirmé cette jurisprudence dans sa décision n° 2005-521 DC du 22 juillet 2005 sur la loi habilitant le Gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures d’urgence pour l’emploi, considérant que « la finalité de l’autorisation délivrée au Gouvernement (…) et le domaine dans lequel l’ordonnance pourra intervenir, sont définis avec une précision suffisante pour satisfaire aux exigences de l’article 38 de la Constitution. »

Enfin, la loi d’habilitation doit respecter les règles et principes de valeur constitutionnelle

Le Conseil constitutionnel a cependant considéré que l’habilitation ne saurait avoir ni pour objet ni pour effet de dispenser le Gouvernement, dans l’exercice des pouvoirs qui lui sont conférés en application de l’article 38 de la Constitution, du respect des règles et principes de valeur constitutionnelle ou conventionnelle. Dans sa décision n° 2008-573 du 8 janvier 2009 précitée, il a ainsi considéré que « sans qu’il en résulte une atteinte à l’article 4 de la Constitution, l’article 38 de la Constitution permet au législateur d’autoriser le Gouvernement à procéder par ordonnances à la fixation du nombre de députés élus par les Français établis hors de France et à la répartition des députés entre les départements, les collectivités d’outre-mer, la Nouvelle-Calédonie et les circonscriptions législatives des Français établis hors de France ». Les requérants avaient notamment fait valoir que la tradition républicaine, selon laquelle seule la loi déterminerait le découpage électoral, et l’article 4 de la Constitution interdisaient au Gouvernement d’utiliser la procédure de l’article 38 pour procéder audit découpage. Selon le Conseil, « la tradition républicaine ne saurait être utilement invoquée pour soutenir qu’un texte législatif qui la contredit serait contraire à la Constitution qu’autant que cette tradition aurait donné naissance à un principe fondamental reconnu par les lois de la République au sens de l’alinéa 1er du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ; que le principe invoqué par les requérants, qui ne résulte d’aucune disposition législative antérieure à la Constitution de 1946, est, en tout état de cause, expressément contredit par la Constitution du 4 octobre 1958. »

Le Conseil constitutionnel a également, sous la forme de réserves d’interprétation insérées dans deux décisions de 2007, considéré que certaines procédures particulières d’adaptation du droit applicable à l’outre-mer ne pouvaient donner lieu à des ordonnances prises sur le fondement de l’article 38 de la Constitution. D’une part, s’agissant de la possibilité d’adaptation locale des lois et règlements applicables dans les départements et régions d’outre-mer, prévue par la loi organique n° 2007-223 du 21 février 2007 portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l’outre-mer, en application de l’article 73 de la Constitution, le Conseil constitutionnel a considéré que l’habilitation de ces collectivités à adapter localement les lois et règlements, ou à fixer elles-mêmes les règles applicables sur leur territoire dans un nombre limité de matières relevant du domaine de la loi, ne pouvait être délivrée que par la loi elle-même, à l’exclusion des ordonnances prises sur le fondement de l’article 38 de la Constitution. « Habilitation sur habilitation ne vaut ». D’autre part, le Conseil constitutionnel a formulé une réserve d’interprétation analogue à propos d’une disposition de la loi organique n° 2007-1719 du 7 décembre 2007 tendant à renforcer la stabilité des institutions et la transparence de la vie politique en Polynésie française, selon laquelle les décrets approuvant un projet ou une proposition de « loi du pays » intervenant dans une matière où la Polynésie française est seulement autorisée à participer à l’exercice des compétences de l’État ne peuvent entrer en vigueur avant leur ratification par la loi. Il a en effet considéré que le législateur organique n’avait entendu autoriser que cette dernière à délivrer l’habilitation, en excluant les ordonnances prises sur le fondement de l’article 38 de la Constitution.

Saisi d’un recours pour excès de pouvoir contre une ordonnance ou amené à statuer sur la légalité d’une ordonnance par voie d’exception, le juge administratif, et en particulier le Conseil d’État, a parfois été conduit à exercer indirectement un contrôle de la conformité à la Constitution de la finalité de l’autorisation demandée au Parlement, inscrite dans la loi d’habilitation. Il en fut ainsi pour l’objectif de maîtrise des dépenses de santé figurant à l’article 1er de la loi n° 95-1348 du 30 décembre 1995 autorisant le Gouvernement, par application de l’article 38 de la Constitution, à réformer la protection sociale, objectif décliné dans l’ordonnance n° 96-345 du 24 avril 1996 relative à la maîtrise médicalisée des dépenses de soins qui a instauré un objectif prévisionnel d’évolution des dépenses médicales. Le Conseil d’État a jugé que « l’instauration d’un objectif prévisionnel d’évolution des dépenses médicales n’[était] pas, en elle-même, contraire au principe de protection de la santé garanti par le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, auquel se réfère le Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958, qui [impliquait] toutefois que l’objectif soit fixé à un niveau compatible avec la couverture des besoins sanitaires de la population »)

Les ordonnances sont soumises à certains délais

L’article 38 de la Constitution prévoit deux délais, tous deux déterminés par la loi d’habilitation :

  • celui pendant lequel le Gouvernement est autorisé à prendre, par ordonnance, des mesures qui relèvent normalement du domaine de la loi ;
  • et le délai au cours duquel, les ordonnances ayant été publiées, le Gouvernement doit déposer devant le Parlement un projet de loi de ratification afin d’éviter que celles-ci ne deviennent caduques.

En vertu de l’article 38 précité, le premier délai, soit celui pendant lequel peuvent intervenir les ordonnances, est « limité ». Le plus souvent comprise entre trois et dix-huit mois, la durée du délai d’habilitation a eu tendance à s’allonger au cours des dernières années.

Il semble que le caractère limité du délai considéré doive être apprécié au regard de la finalité justifiant l’habilitation et de l’étendue du champ couvert par celle-ci. La jurisprudence n’a cependant pas été conduite à préciser la notion de « délai limité ». Pendant ce premier délai dit « d’habilitation », le Parlement se trouve dessaisi : la capacité de légiférer dans les matières visées par la loi d’habilitation en vue d’atteindre l’objectif fixé est transférée au Gouvernement jusqu’à la fin du délai d’habilitation. Ainsi, comme le précise le troisième alinéa de l’article 38 de la Constitution, les ordonnances publiées avant la fin du délai d’habilitation peuvent être modifiées par le Gouvernement jusqu’à la fin de l’habilitation et uniquement par ce dernier qui peut s’opposer à toute tentative parlementaire contrevenant à la délégation donnée : le premier alinéa de l’article 41 de la Constitution dispose en effet que « s’il apparaît au cours de la procédure législative qu’une proposition ou un amendement […] est contraire à une délégation accordée en vertu de l’article 38, le Gouvernement peut opposer l’irrecevabilité ». Si cette disposition contraint l’initiative parlementaire pendant le délai d’habilitation, c’est-à-dire tend à prévenir toute immixtion dans le domaine délégué, et permet en conséquence au Gouvernement de faire respecter les frontières de l’habilitation, on peut s’interroger sur la possibilité pour le Parlement de modifier le champ de la délégation précédemment accordée. Par ailleurs, le Conseil constitutionnel ne sanctionne pas l’intervention du législateur dans un domaine ayant fait l’objet d’une habilitation, dès lors que le Gouvernement n’a pas eu recours à la procédure d’irrecevabilité prévue à l’article 41 de la Constitution au cours du débat parlementaire. À l’expiration du délai d’habilitation, le Gouvernement ne peut plus prendre d’ordonnance : toute ordonnance dont la date de signature est postérieure à la date d’expiration du délai serait entachée d’illégalité comme émanant d’une autorité incompétente.

Le second délai visé par l’article 38 de la Constitution est celui imparti par la loi d’habilitation au Gouvernement pour déposer devant le Parlement, à peine de caducité des ordonnances prises, un projet de loi de ratification. Ce délai est usuellement de quelques mois soit à compter de l’entrée en vigueur de la loi d’habilitation elle-même, soit, de plus en plus souvent, à compter de celle des ordonnances concernées. Le Conseil d’État a déjà été conduit à constater la caducité d’une ordonnance. Saisi d’un recours pour excès de pouvoir contre l’ordonnance n° 2002-327 du 7 mars 2002 portant adaptation de la législation aux transports intérieurs dans les départements de Guadeloupe, de Guyane et de Martinique et création d’agences des transports publics de personnes dans ces départements, il a déclaré le recours devenu sans objet dans la mesure où l’ordonnance était frappée de caducité du fait de l’absence de dépôt d’un projet de loi de ratification avant la date butoir du 30 juin 2002.

La caducité conduit à la disparition de l’ordonnance de l’ordonnancement juridique et au rétablissement de l’état du droit qui avait cours avant l’entrée en vigueur de celle-ci.

Enfin, la demande d’habilitation ne peut être faite que par le Gouvernement

Bien qu’il existe plusieurs précédents de mesures d’habilitation d’initiative parlementaire, le Conseil constitutionnel a considéré, dans sa décision n° 2004-510 DC du 20 janvier 2005 sur la loi relative aux compétences du tribunal d’instance, de la juridiction de proximité et du tribunal de grande instance, qu’il résultait des termes mêmes du premier alinéa de l’article 38 de la Constitution que « seul le Gouvernement peut demander au Parlement l’autorisation de prendre [des] ordonnances » en application de cet article. Il a, à cette occasion, censuré une mesure d’habilitation qui figurait dans le texte initial de la proposition de loi à l’origine de la loi soumise à son examen.

Le Conseil constitutionnel a cependant précisé par la suite, dans sa décision précitée n° 2006-534 DC du 16 mars 2006 sur la loi pour le retour à l’emploi et sur les droits et devoirs des bénéficiaires de minima sociaux, que si le Gouvernement pouvait seul avoir l’initiative d’une demande d’habilitation, il avait la faculté de faire cette demande en déposant « soit un projet de loi, soit un amendement à un texte en cours d’examen ». Après avoir rappelé, conformément à sa jurisprudence habituelle, que le droit d’amendement doit pouvoir s’exercer pleinement au cours de la première lecture des projets ou propositions de loi par chacune des deux assemblées et qu’il ne saurait être limité, à ce stade de la procédure et dans le respect des exigences de clarté et de sincérité du débat parlementaire, que par les règles de recevabilité ainsi que par la nécessité pour un amendement de ne pas être dépourvu de tout lien avec l’objet du texte déposé sur le bureau de la première assemblée saisie (ce qui était le cas en l’espèce), le Conseil constitutionnel en a déduit dans cette même décision qu’« il ne résulte ni de l’article 38 de la Constitution ni d’aucune autre de ces dispositions qu’un amendement autorisant le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnances des mesures qui sont normalement du domaine de la loi ne puisse être déposé devant la seconde assemblée saisie, fût-ce immédiatement avant la réunion de la commission mixte paritaire ».

Si l’habilitation peut donc provenir d’un amendement du Gouvernement, encore faut-il que cet amendement respecte les conditions de recevabilité de droit commun et qu’il ne soit pas dépourvu de tout lien avec l’objet du texte déposé sur le bureau de la première assemblée saisie.

Le Conseil constitutionnel a ainsi été amené, dans une décision du 25 janvier 2007 (n° 2007-546 DC), à censurer une mesure d’habilitation qu’il a jugée dépourvue de tout lien avec l’objet initial du texte. Il s’agissait d’une habilitation du Gouvernement à modifier par ordonnance les dispositions relatives aux soins psychiatriques sans consentement, qui avait été introduite par amendement du Gouvernement dans le projet de loi de ratification de l’ordonnance n° 2005-1040 du 26 août 2005 relative à l’organisation de certaines professions de santé et à la répression de l’usurpation de titres et de l’exercice illégal de ces professions. Conformément à sa jurisprudence antérieure, le Conseil constitutionnel a rappelé à cette occasion que le complément ajouté à l’intitulé initial du projet de loi afin de faire référence à l’habilitation ainsi insérée était sans effet sur la régularité de l’adoption de ce « cavalier ». En conséquence, il a d’ailleurs lui-même rectifié l’intitulé du texte pour supprimer la référence à la mesure d’habilitation annulée.

Dans sa décision n° 2007-552 DC du 1er mars 2007, le Conseil constitutionnel a de nouveau censuré une mesure d’habilitation, qui tendait à autoriser le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures relatives au recours à l’arbitrage par les personnes morales de droit public. En effet, il a considéré cette habilitation comme dépourvue de tout lien avec l’objet du projet de loi portant réforme de la protection juridique des majeurs, au sein duquel elle avait été insérée par un amendement du Gouvernement.

De même, dans sa décision n° 2012-649 DC du 15 mars 2012, le Conseil constitutionnel a censuré deux mesures d’habilitation ajoutées en nouvelle lecture à l’Assemblée nationale car « ces adjonctions, n’étaient pas à ce stade de la procédure, en relation directe avec une disposition restant en discussion [et] qu’elles n’étaient pas non plus destinées à assurer le respect de la Constitution, à opérer une coordination avec des textes en cours d’examen ou à corriger une erreur matérielle. »

Focus sur la ratification des ordonnances

Il résulte de l’article 38 de la Constitution qu’à défaut d’un dépôt sur le bureau de l’une ou l’autre assemblée du projet de loi ratifiant l’ordonnance dans le délai fixé par la loi d’habilitation, l’ordonnance devient caduque (voir par exemple CE, 2 avril 2003, Conseil régional de Guadeloupe, n° 246748). Il appartient donc au ministère principalement intéressé de préparer le projet de loi de ratification afin qu’il puisse être soumis au Conseil d’État, puis inscrit à l’ordre du jour du conseil des ministres dans des conditions permettant d’éviter la caducité de l’ordonnance (sur le calendrier prévisionnel d’élaboration du projet de loi de ratification, voir fiche 2.3.7.).

Aux termes du deuxième alinéa de l’article 38 de la Constitution, dans sa rédaction issue de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, la ratification de l’ordonnance ne peut, désormais, qu’être expresse. Il a ainsi été mis fin au régime jurisprudentiel de la ratification implicite, reconnu jusqu’alors par les juridictions ( CE, 10 juillet 1972, Cie Air Inter, n° 77961 ; CC n° 86-224 DC du 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence ; TC, 19 mars 2007, Préfet de l’Essonne c/ Cour d’appel de Paris, n° C3622).

Tant que l’ordonnance n’est pas ratifiée, elle demeure un acte administratif dont la légalité peut être contestée devant le juge administratif soit par voie d’action, soit par voie d’exception. Durant cette même période, les dispositions de l’ordonnance ne peuvent faire l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité. Le Conseil d’État a jugé en effet que les dispositions d’une ordonnance qui n’auront pas été expressément ratifiées « ont un caractère réglementaire et ne sont pas au nombre des dispositions législatives visées par l’article 61-1 de la Constitution et l’article 23-5 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 » ( CE, 11 mars 2011, M. Alexandre A., n° 341658). Le Conseil constitutionnel a également eu l’occasion de le juger (CC n° 2011-219 QPC du 10 février 2012).

Il est également rappelé qu’alors même que l’ordonnance ne serait pas ratifiée, l’expiration du délai fixé par la loi d’habilitation a pour conséquence d’interdire au Gouvernement de modifier ou d’abroger celles des dispositions qui relèvent du domaine de la loi, sauf à obtenir du Parlement une nouvelle habilitation ( CE, 11 décembre 2006, Conseil national de l’ordre des médecins, 279517) ou en soumettant au Parlement un projet de loi. Une telle modification est en revanche possible, par décret en Conseil d’État et en conseil des ministres, pour celles des dispositions de l’ordonnance qui seraient intervenues dans un domaine que l’article 34 de la Constitution ne réserve pas au législateur (voir par exemple CE, 30 juin 2003, Fédération régionale ovine du Sud Est et autres, n° 236571). Une fois l’ordonnance ratifiée, les dispositions ne relevant pas du domaine de la loi ne peuvent plus être modifiées qu’en mettant en œuvre la procédure de déclassement prévue par le second alinéa de l’article 37 de la Constitution.

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