Temps judiciaire et temps démocratique.

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Un usage relatif, non une règle de droit.

Sur la collision entre enquête judiciaire et un scrutin d’importance nationale, un usage républicain voudrait que les juges observent une trêve (dite judiciaire) en période de compétition électorale tant pour garantir la sérénité du procès que pour éviter toute interférence de la justice dans le déroulement d’une campagne électorale. Le terme même de trêve est impropre car il laisse supposer l’existence d’un conflit entre la sphère judiciaire et la sphère politique. Il conviendrait davantage d’évoquer une retenue (Larcher) mais dans la forme, pas sur le fond (poursuite d’une enquête). Cette règle non-écrite serait ancienne et concernerait tant les élections nationales que les élections locales. Son existence repose en fait essentiellement sur une observation empirique d’affaires concernant des responsables politiques et de « confidences » de certains magistrats rapportées par le presse. Ainsi, l’exemple le plus connu date de l’affaire Tiberi en 2008. A moins d’un mois du premier tour des municipales, le maire du 5e arrondissement Jean Tiberi, qui se présentait à sa réélection, avait été renvoyé en correctionnelle pour fraude électorale par les juges d’instruction sans attendre les réquisitions du parquet. Le procureur de la République de Paris, Jean-Claude Marin, avait terminé depuis plusieurs semaines le règlement du dossier, mais il refusait de verser le réquisitoire définitif au dossier avant les élections, évoquant une « tradition républicaine » qui voudrait qu’on ne prenne pas de décision de justice en période électorale pour ne pas influer sur le vote.

S’il est difficile d’établir la réalité de cet usage qu’aucun texte ne consacre, sa reconnaissance même implicite incline à considérer que le temps électoral l’emporte sur le temps judiciaire. Pour autant l’institution judiciaire continue de fonctionner et les enquêtes d’être instruites On mentionnera toutefois une intéressante contribution du professeur Romain Rambaud qui relève qu »une disposition du code électoral prévoit, dans un cadre très limité et pour certaines infractions, une période de cessation de poursuites judiciaires à l’encontre d’un candidat (article L 110 du code électoral : « Aucune poursuite contre un candidat, en vertu des articles L. 106 et L. 108, ne pourra être exercée, aucune citation directe à un fonctionnaire ne pourra être donnée en vertu de l’article L. 115 avant la proclamation du scrutin »).

Le temps démocratique prime momentanément sur l’Etat de droit. Il s’agit d’un usage très relatif ; en rien un principe résultant d’un texte.

 

Quoi qu’on pense de cet usage, il est une réalité : Si un candidat à l’élection présidentielle doit échapper à certaines décisions judiciaires (mise en examen assimilée à une présomption de culpabilité pour l’opinion publique), c’est à la seule appréciation des magistrats. Est-ce à dire que la justice démissionne et qu’un candidat qui concourt à la magistrature suprême jouit d’une impunité totale. La réponse est négative. Tout d’abord, la retenue judiciaire n’implique pas la suspension des enquêtes judiciaires. Elle s’entend simplement d’une volonté de l’autorité judiciaire de ne pas perturber la campagne électorale par la production d’actes à forte résonance dans l’opinion comme une mise en examen. Ensuite, si le candidat visé par une procédure judiciaire est battu dans les urnes, celle-ci reprend le lendemain de la proclamation officielle des résultats. Enfin, si le candidat est élu, en application de l’article 67 de la Constitution, les poursuites et procédures juridictionnelles engagées reprendront au terme du mandat : « Il ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorité administrative française, être requis de témoigner non plus que faire l’objet d’une action, d’un acte d’information, d’instruction ou de poursuite. Tout délai de prescription ou de forclusion est suspendu. / Les instances et procédures auxquelles il est ainsi fait obstacle peuvent être reprises ou engagées contre lui à l’expiration d’un délai d’un mois suivant la cessation des fonctions. » Cette règle constitutionnelle avait été initialement posée par la Cour de cassation en 2001. Ce faisant, la pause judiciaire ne trouble pas le processus démocratique, sauf à considérer que le gel de certains actes judiciaires est une démission de la justice. C’est là une appréciation discutable compte tenu de la suspension des délais de prescription mais un argument présent dans le débat. En revanche, repousser certains actes comme l’audiencement d’une affaire ou la mise en examen de plusieurs années peut légitimement heurter les citoyens. Ces décisions n’équivalent pas en droit à une culpabilité avérée. L’institution judiciaire ne peut toutefois ignorer que l’opinion publique assimile de telles décisions à une présomption de culpabilité. Pour cette raison, la retenue judiciaire est une attitude qui peut se prévaloir de la présomption d’innocence mentionnée à l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen : « Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi. »

Point de départ de la campagne électorale.

Une question demeure si l’on admet que l’autorité judiciaire s’abstienne de produire certains actes (comme la fixation d’une date d’un procès ou encore la mise en examen ou le refus de mettre en examen) : Quand débute la campagne électorale ? De la réponse apportée, dépend la durée de la trêve judiciaire et donc l’appréciation portée sur l’actuelle affaire dans laquelle est impliquée le candidat François Fillon.

Plusieurs réponses sont possibles. La première date, la moins discutable, est celle de l’ouverture de la campagne officielle. Pour l’élection présidentielle de 2017, elle est fixée au 10 avril, soit deux semaines avant le premier tour. Dans cette hypothèse, la retenue judiciaire serait extrêmement brève. C’est celle qui permettrait pourtant de concilier parfaitement Etat de droit et expression démocratique. La deuxième date a le mérite d’élargir la période de la trêve judiciaire qui commencerait au moment où est close la réception par le Conseil constitutionnel des « parrainages » en application de la loi organique n°62-1292 du 6 novembre 1962 relative à l’élection du Président de la République au suffrage universel direct, soit le 17 mars 2017 à 18.00 A cette date également, les candidats devront avoir déposé leur déclaration de patrimoine (les déclarations seront ensuite transmises par le Conseil constitutionnel à la Haute autorité pour la transparence de la vie publique, chargée de les publier au plus tard 15 jours avant le 1er tour) à laquelle est joint l’engagement de rendre publique une déclaration de patrimoine en fin de mandat. C’est une date de compromis qui préserve a minima l’autorité judiciaire (qui déjà s’expose aux accusations de gouvernement des juges) et garantit une campagne électorale centrée sur le projets, moins sur les feuilletons judiciaires de tel ou tel candidat. Troisième date : le 25 février, jour de la publication du décret de convocation des électeurs : début de la période de réception et de traitement des parrainages.

Dans ces trois hypothèses, le Parquet national financier qui a ouvert une enquête préliminaire à propos de supposés emplois fictifs du candidat F. Fillon pris en sa qualité de député et de sénateur, a respecté l’usage en engageant une enquête dès fin janvier. Son enquête ne peut être incriminée de remettre en cause la sérénité du scrutin. Elle pouvait continuer à se dérouler au moins jusqu’au 25 février sans que cela ne soulève une objection majeure même si le débat public en fut fortement perturbé et troublé. Le 24 février, le PNF a ouvert une information judiciaire en saisissant trois juges. En réalité, au-delà de cette date l’enquête proprement dite continue et aucun principe ne justifierait qu’elle soit suspendue.

En tout état de cause, la mise en examen ou les convocations judiciaires (compte tenu de leur médiatisation) ou l’audiencement d’une affaire devraient cesser dans un souci de bonne tenue du débat démocratique au jour de l’établissement par le Conseil constitutionnel de la liste des candidats qualifiés au premier tour soit le 17 mars même si, une fois encore, aucun texte n’impose un tel répit. Il convient pour la Justice d’évoluer aussi avec son temps et de prendre en considération la place des médias et le retentissement du traitement de certaines informations sur l’opinion publique.

Les autres dates n’apparaissent pas pertinentes au regard de l’équilibre qu’il convient d’observer entre Etat de droit et expression démocratique. Il en est ainsi de la date du le 8 février qui correspond à l’application de l’article 7, alinéa 6 de la Constitution qui énonce que « si, dans les sept jours précédant la date limite du dépôt des présentations de candidatures, une des personnes ayant, moins de trente jours avant cette date, annoncé publiquement sa décision d’être candidate décède ou se trouve empêchée, le Conseil constitutionnel peut décider de reporter l’élection. » Autre date envisageable : le 6 février, premier jour d’une semaine au cours de laquelle le Conseil constitutionnel se met en situation d’exercer sa mission constitutionnelle (article 58 de la Constitution) de contrôler la régularité du scrutin en désignant les quelques 1 800 magistrats de l’ordre judiciaire ou administratif qui suivent la régularité des opérations de vote dans les bureaux de vote et qui relèvent les principales irrégularités constatées par eux ou qui leur sont rapportées. Le 1er février ouvre la période de contrôle par le Conseil supérieur de l’Audiovisuel des temps de parole et d’antenne des candidats et de leurs soutiens pour vérifier l’équité de traitement entre candidats dans les programmes des services de radio et de télévision. Dernière date possible : le 1er octobre 2016. Le code électoral (article L52-1) interdit en effet aux collectivités publiques de mener des actions de propagande pendant les six mois qui précèdent une élection : « Pendant les six mois précédant le premier jour du mois d’une élection et jusqu’à la date du tour de scrutin où celle-ci est acquise, l’utilisation à des fins de propagande électorale de tout procédé de publicité commerciale par la voie de la presse ou par tout moyen de communication audiovisuelle est interdite ». Cette interdiction s’applique donc à compter du 1er octobre 2016.

Toutes ces dates ne semblent pas pouvoir être assimilées à la campagne électorale pour l’autorité judiciaire, sauf à mettre en échec toute enquête ou toute poursuite judiciaire. Admettre une si large période au cours de laquelle les juges observeraient une trêve ouvriraient alors le débat sur la prise en compte des primaires organisées par les formations politiques. Un tel étalement de la période électorale ne serait pas justifié, l’organisation d’un processus de sélection par un parti politique relevant d’une initiative d’une personne morale de droit privé, aucune obligation ne s’imposant à elle ni en termes de calendrier, ni en termes de mode de sélection des candidats. On ne peut accepter de tenir en otage la justice de ce seul fait sauf à considérer que la trêve judiciaire dure plusieurs mois. Le temps judiciaire doit primer sur le temps « démocratique ». Ainsi, et indépendamment de la question des primaires ouvertes, l’ouverture en décembre 2016 d’une information judiciaire pour emplois fictifs visant Mme Le Pen, candidate de son parti depuis le 8 février 2016 démontre que la justice n’entend pas étendre la trêve judiciaire au-delà du raisonnable. L’Etat de droit l’emporte dans ce cas de figure.

«Un juge n’est pas du tout tenu par cette tradition de la trêve judiciaire »

L’hypothèse d’un candidat empêché avant le 1er tour

Deux questions méritent une attention particulière. Qui saisit le Conseil constitutionnel, juge de l’élection et compétent pour reporter l’élection ? Que recouvre exactement l’expression « candidat empêché » mentionnée à l’article 7, alinéas 6 et 7, de la Constitution : « Si, dans les sept jours précédant la date limite du dépôt des présentations de candidatures, une des personnes ayant, moins de trente jours avant cette date, annoncé publiquement sa décision d’être candidate décède ou se trouve empêchée, le Conseil constitutionnel peut décider de reporter l’élection. / Si, avant le premier tour, un des candidats décède ou se trouve empêché, le Conseil constitutionnel prononce le report de l’élection. » ?

La notion d’empêchement concerne évidemment l’incapacité physique et juridique (inéligibilité et privation des droits civiques, tutelle et curatelle). Toutefois, en l’absence de toute précision dans la Constitution, on doit se demander si le Conseil constitutionnel ne tiendrait pas compte d’un renoncement d’un candidat dès lors que celui-ci, embourbé dans une affaire judiciaire ou mis en examen, est dans l’incapacité de mener normalement campagne ? Une interprétation stricte de la notion incline à conclure par la négative. Au contraire, une interprétation large prenant en considération les particularités et spécificités de l’élection présidentielle pencherait plutôt pour une réponse positive. Dans cette dernière hypothèse, le Conseil constitutionnel pourrait tenir le raisonnement suivant. Garant de la sincérité de l’élection présidentielle (entendue lato sensu) et non de sa régularité stricto sensu, le Conseil pourrait prendre en considération la qualité du candidat en fonction de sa représentativité. Le juge prendrait ainsi acte d’une atteinte à « l’égalité des conditions de la compétition » . Dans l’accès aux médias, comme dans le financement des partis politiques qui concourent à l’expression du suffrage (article 4 de la Constitution), la loi retient notamment le critère de la représentativité politique. Dans ces conditions, qu’est-ce qui empêcherait le Conseil d’apprécier la portée du renoncement d’un candidat sur le bon déroulement du scrutin au regard de la représentativité parlementaire des formations politiques qui le soutiennent ? Ce serait une interprétation audacieuse mais de nature à éviter une déflagration politique, voire institutionnelle. Imagine-t-on un courant politique représenté dans les deux chambres du Parlement être privé de candidat, sauf volonté contraire de sa part ? Le débat est ouvert.

Quant aux conditions de saisine du Conseil constitutionnel pour constater l’empêchement d’un candidat, la lecture des alinéas 6 et 7 de l’article 7 de la Constitution n’apporte aucune précision. Il faut se reporter à l’alinéa 9 de la disposition constitutionnelle précitée pour trouver la réponse : « Dans tous les cas, le Conseil constitutionnel est saisi dans les conditions fixées au deuxième alinéa de l’article 61 ci-dessous ou dans celles déterminées pour la présentation d’un candidat par la loi organique prévue à l’article 6 ci-dessus. » Autrement dit peuvent saisir le Conseil constitutionnel cinq-cents citoyens autorisés à présenter un candidat ou le président de la République, le Premier ministre, les présidents des assemblées parlementaires ou 60 députés ou 60 sénateurs. La disposition ne semble soulever aucune difficulté. Néanmoins, l’alinéa 9 vise expressément « tous les cas ». S’agit-il de toutes les hypothèses couvertes par l’article 7 de la Constitution ou seulement celles de décès ou d’empêchement de l’un des deux candidats les plus favorisés au premier tour, évoquées à l’alinéa précédent, auquel cas la détermination des autorités de saisine n’est pas clairement fixée. La lecture des travaux parlementaires de la loi constitutionnelle n° 76-527 du 18 juin 1976 lève l’équivoque. L’alinéa 9 embrasse toutes les situations dans lesquelles est impliqué un candidat, avant le premier tour ou entre les deux tours de l’élection présidentielle. Enfin, et en dernière analyse, on peut penser que le Conseil constitutionnel interprète utilement l’alinéa 9 en autorisant un candidat ayant fait l’objet de présentations à le saisir par application de la jurisprudence Krivine. Reste une dernière interrogation : l’une des autorités habilitées à saisir le Conseil constitutionnel peut-elle s’adresser à lui quand bien même le candidat visé par cette initiative n’approuverait pas la démarche. La réponse va de soi si le candidat décède. La solution est plus discutable en cas d’empêchement. En effet, dans ce cas, c’est au Conseil constitutionnel lui-même de tirer les conséquences d’une privation des droits civiques et politiques (ou tutelle/ curatelle). L’article 7 alinéa 1 du décret n° 2001-213 du 8 mars 2001 portant application de la loi n° 62-1292 du 6 novembre 1962 relative à l’élection du Président de la République au suffrage universel énonce en effet que le  » Conseil constitutionnel, après s’être assuré de la régularité des candidatures et du consentement des candidats, en arrête la liste ». La solution n’est guère différente si l’on retient une interprétation large de la notion d’empêchement (candidat qui renoncerait pour des causes autres que celles évoquées ci-dessus avant clôture du dépôts des présentations). Dans cette hypothèse, et par référence à l’article précité du décret, on peut penser que le Conseil veillerait à ce que le candidat n’est plus consentent pour poursuivre la procédure de sélection (renoncement sous forme écrite). Et ce ci afin d’éviter toute manoeuvre politique.

L’affaire des emplois présumés fictifs affectant le candidat F. Fillon a eu ce mérite de braquer les projecteurs sur la place de la justice en période électorale et d’exhumer des dispositions constitutionnelles pour interpréter une situation particulière dont seul le Conseil constitutionnel détient la clé de lecture authentique.

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